1. Introduction

Les contrats de représentation commerciale représentent le mode d'organisation le plus simple et sans doute le plus répandu de distribution de biens et de services dans des pays étrangers.

Bien que nombre de pays ne se soient pas dotés de législations spécifiques à l'agence commerciale, une tendance se dégage, notamment en Europe, visant à l'élaboration d'une réglementation des contrats en matière de représentation commerciale destinée à protéger l'agent commercial, considéré comme la plus « faible » des parties.

Cela a entraîné une multiplicité de règles nationales, un état de fait mal adapté aux exigences du commerce international mieux servi par des règles internationales uniformes. Au sein de l'Union européenne (UE), la directive 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants (ci-après « la directive européenne»), transposée dans tous les Etats de l'UE et dans certains autres pays européens 1, a œuvré dans le sens de l'harmonisation mais des différences de fond subsistent, même entre des pays ayant transposé la directive européenne dans leur droit national 2. C'est le cas par exemple pour l'indemnité ou la réparation due en cas de cessation d'un contrat d'agence commerciale : certains pays appliquent l'indemnité de clientèle calquée sur le « modèle allemand » figurant à l'article 17(2) de la directive, ce versement ne pouvant excéder le montant d'une année de commissions, alors que dans d'autres pays, reprenant la « réparation du préjudice » dérivée du droit français figurant à l'article 17(3) de la directive, il peut représenter le montant des commissions de deux années ou plus.

Le présent document a pour objet de commenter les sentences relatives au contrat d'agence commerciale publiées dans ces pages. Cependant, pour donner un aperçu plus large de la jurisprudence arbitrale en matière de contrat de représentation commerciale, d'autres sentences de la CCI, publiées par ailleurs, ont également été prises en considération.

Les affaires examinées figurent en annexe avec des précisions sur les parties en présence, le droit appliqué ainsi que des références bibliographiques. [Page53:]

2. Contrats concernés

Le présent article traite principalement du contrat d'agence commerciale classique, avec un mandant (normalement un fabricant et/ou un fournisseur de biens, parfois un fournisseur de services) qui charge un agent de la promotion et de la vente de ses produits (ou services) 3 de façon suivie sur un territoire donné. L'agent agit en qualité d'intermédiaire, effectuant la promotion et la négociation vis à vis des tiers (clients). L'objet principal de son activité est la conclusion de contrats entre le mandant et les tiers 4.

La plupart des affaires examinées dans le présent article concernent des agents chargés de promotion des ventes auprès d'un nombre indéterminé de clients potentiels de façon suivie. Cependant, un certain nombre de sentences concernant des cas plus inhabituels sont présentées ci-après.

2.1 Intermédiaires en matière de représentation commerciale, cas limites

Il existe un certain nombre de cas limites où l'intermédiaire n'est pas un agent commercial classique au sens strict.

On en trouve un exemple dans l'affaire n° 8177 portant sur la promotion d'un contrat de construction de gazoduc en Asie du Sud-Est. En l'occurrence, l'agent était plus un intermédiaire occasionnel, étant donné qu'il s'agissait d'un contrat unique avec un tiers clairement déterminé (le maître de l'ouvrage). De fait, les arbitres, considérant que le droit français était le droit applicable, ne se sont pas fondés sur les règles relatives aux agents commerciaux 5, mais sur les règles plus générales du droit des contrats 6.

Dans une autre affaire atypique (n° 8147), un agent était chargé de la promotion de services de maintenance auprès d'un client unique (un exploitant de ligne aérienne). En l'occurrence, l'agent était chargé de négocier, de façon suivie, une série de contrats de maintenance avec l'exploitant de la ligne aérienne. Le tribunal arbitral, appliquant le droit français, s'est fondé sur le décret n° 58-1345 du 23 décembre 1958 relatif aux agents commerciaux et sur la loi du 25 juin 1991 7 (considérée comme non applicable en l'espèce, étant donné la résiliation du contrat avant son entrée en vigueur, mais prise comme élément de preuve des usages commerciaux par les arbitres).

Une troisième affaire digne d'être mentionnée, n° 9301, concernait un contrat assez curieux par lequel l'agent assurait certains services de transport pour le mandant (prise en charge et livraison à domicile de certains colis pour le compte du mandant ou des utilisateurs finaux), mais il effectuait aussi certaines démarches (par exemple du dédouanement) pour le mandant et percevait (au moins pour partie) une rémunération proportionnelle au chiffre d'affaires. Après examen détaillé des obligations incombant à l'agent, l'arbitre a décidé que l'accord devait être considéré comme un contrat d'agence régi par la loi belge du 13 avril 1995 relative aux contrats d'agence commerciale. [Page54:]

2.2 Contrats d'agence et de distribution

Une autre situation atypique est celle des contrats dits « mixtes » portant sur l'agence et la distribution. Une partie est chargée, en tant que distributeur, de commercialiser les produits du fabricant au titre d'acheteur-revendeur. Elle peut cependant agir parfois comme intermédiaire chargé de la promotion des contrats de vente conclus directement entre le fabricant et le client, contre versement d'une commission. Dans ces cas, la question se pose de savoir si l'intégralité du contrat, ou du moins la partie consacrée à la simple promotion des ventes, peut être qualifiée de contrat d'agence commerciale.

L'une de ces affaires (n° 8056) concernait un contrat monté de toute évidence comme un contrat de distribution mais où toutes les opérations étaient de fait menées par le distributeur agissant en qualité d'intermédiaire. Aux termes du contrat, le distributeur aurait dû agir en tant qu'acheteur-revendeur (avec toutefois, exceptionnellement, la possibilité de vente directe entre le fabricant et les clients), mais son activité s'était limitée de fait à la négociation de contrats conclus ensuite entre le mandant et le consommateur final. La décision du tribunal arbitral a été la suivante : le distributeur ayant exercé l'activité d'un agent, les règles en matière d'agence commerciale (en l'occurrence, le décret français du 23 décembre 1958) devenaient applicables.

Dans l'affaire n° 9635, bien que les parties aient qualifié leur convention de « contrat d'agence » 8, l'agent/le distributeur pouvait soit acheter les produits faisant l'objet du contrat pour la revente (avec une remise de 30 %), soit négocier des contrats de vente directe par le mandant (avec une commission de 10 %). Il s'agissait plus d'une activité d'acheteur/revendeur que de celle d'intermédiaire. Le tribunal arbitral a décidé qu'il s'agissait d'un contrat d'agence commerciale avec application du droit français relatif aux agents commerciaux (loi n° 91-593 du 25 juin 1991). Cependant, cela n'a été appliqué qu'à l'activité d'intermédiaire, avec calcul de l'indemnité uniquement sur la base de la commission versée à l'agent (sans prendre en compte le chiffre d'affaires réalisé en tant que distributeur).

Il faut aussi évoquer l'affaire n° 8817 pour laquelle l'arbitre a décidé d'appliquer les règles régissant l'agence commerciale à un véritable contrat de distribution, estimant, sans plus d'explication, qu'un distributeur jouit des droits et des devoirs d'un agent commercial. En conséquence, l'arbitre a appliqué la directive européenne, en estimant que ses dispositions étaient communes à la fois au pays de l'agent et à celui du mandant (l'Espagne et le Danemark), et octroyé à l'agent une indemnité de clientèle correspondant à une année de commissions.

3. Arbitrabilité des litiges

Dans certains pays, la réglementation dispose que les différends entre agents et mandants relèvent de la compétence exclusive des tribunaux nationaux, ce qui pose la question de la soumission de ces différends à l'arbitrage et celle de savoir si les arbitres doivent, en de telles circonstances, se déclarer incompétents.

Ce point à fait l'objet de la sentence partielle de juin 1996 dans l'affaire n° 8420 concernant un contrat entre un mandant italien et un agent syrien. L'agent a engagé la [Page55:] procédure d'arbitrage en Suisse, conformément à la clause compromissoire figurant au contrat. Le mandant a allégué que, étant donné que les différends entre mandants et agents, à titre individuel, relevaient de la compétence exclusive du droit du travail italien, le tribunal arbitral était incompétent en la matière. Cependant, le tribunal arbitral s'est déclaré compétent selon le raisonnement exposé ci-après

En premier lieu, les arbitres ont examiné la question de savoir si l'arbitrage se faisait selon la lex arbitri (en l'occurrence le droit suisse, étant donné que le siège du tribunal arbitral se situait à Genève) ou la lex causae (loi italienne). Ils ont opté pour la première en se référant au chapitre 12 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) et notamment à l'article 177, selon lequel « toute cause de nature patrimoniale peut faire l'objet d'un arbitrage ».

Le tribunal arbitral a conclu que le différend pouvait être soumis à l'arbitrage, sous réserve que l'inobservation de la compétence impérative des tribunaux italiens du travail ne puisse être considérée comme une violation de l'ordre public conformément à l'article 190(2)(e) LDIP. A cet effet, une telle compétence doit constituer l'un des « principes fondamentaux du droit qui s'imposent sans égards aux liens du litige avec un pays déterminé ». Le tribunal a décidé que ce n'était pas le cas.

Les arbitres ont aussi remarqué que la réglementation italienne avait pour objet de protéger l'agent et que, dans l'affaire en question, c'était précisément l'agent qui avait eu recours à la procédure arbitrale, l'exception d'incompétence ayant été soulevée par le mandant.

Une question similaire s'est posée lors d'un litige entre un agent libanais et un mandant français 9. Là aussi, le mandant a contesté l'arbitrabilité du différend, arguant que la question relevait de la compétence exclusive des juridictions libanaises en vertu d'une loi libanaise stipulant que : « ... malgré toute convention contraire, les tribunaux de la place où le représentant commercial exerce son activité sont compétents pour trancher tout différend découlant du contrat de représentation commerciale » 10. L'arbitre (siégeant à Paris) a réaffirmé sa compétence, décidant que le principe d'autonomie de la convention d'arbitrage lui permettait de considérer comme valable une convention d'arbitrage n'enfreignant ni les règles impératives du droit français ni les principes de l'ordre public international. Il a aussi pris en considération le fait que le mandant avait invoqué une règle destinée à la protection de l'agent, alors que l'agent, en tant que demandeur, avait choisi de soumettre le différend à l'arbitrage.

4. Droit applicable

Le problème de la détermination du droit applicable se pose en principe dans tout contrat international d'agence commerciale et constitue ainsi une question préalable dans tout litige intéressant ce type de contrats. Cette section reprend les points principaux à cet égard.

4.1 Lex mercatoria ou droit national ?

La question du droit applicable peut être vue sous deux angles. Outre l'approche traditionnelle consistant à déterminer le droit national régissant le contrat, il existe la [Page56:]lex mercatoria, selon laquelle les contrats internationaux sont soumis à un système de règles transnationales (principes généraux du droit, etc.).

En matière d'agence commerciale, la lex mercatoria n'a été suivie qu'une seule fois, dans la célèbre affaire Norsolor de 1979 11. Il s'agissait d'un contrat d'agent commercial entre un mandant français et un agent turc, résilié par le mandant dans le respect du préavis exigé par le contrat. L'agent a sollicité une indemnité de résiliation à laquelle il pouvait prétendre en vertu du droit français mais non du droit turc. Les arbitres ont décidé de n'appliquer aucun de ces droits mais plutôt des principes généraux du droit :

Devant la difficulté de choisir la loi nationale dont l'application s'imposerait avec suffisamment de force, le tribunal a estimé qu'il convenait, compte tenu du caractère international du contrat, d'écarter toute référence contraignante à une législation spécifique, qu'elle soit turque ou française, et d'appliquer la lex mercatoria internationale.

Le tribunal arbitral a appliqué le principe de la bonne foi consacrée par la lex mercatoria (« bonne foi qui doit présider à la formation et à l'exécution des contrats ») et octroyé à l'agent une réparation de son préjudice correspondant approximativement au montant des commissions sur trois années.

Il est intéressant de noter que cela semble être l'unique exemple d'application de la théorie de la lex mercatoria à un contrat d'agent commercial. Dans une autre affaire (n° 6500), où le mandant avait demandé l'application de la lex mercatoria de préférence au droit national applicable en vertu des règles de conflit de lois, les arbitres ont décidé d'appliquer le droit du pays de l'agent (droit libanais), laissant le soin à la lex mercatoria de palier les éventuelles lacunes du droit national 12.

4.2 Choix du droit applicable par les parties

Dans plusieurs affaires, les parties ont précisé expressément le droit applicable dans le corps du contrat 13, ou à un stade ultérieur de la procédure arbitrale 14. Il est intéressant d'observer que le droit retenu dans le contrat est généralement celui du pays du mandant 15 (sauf quelques exceptions où l'agent a été en mesure d'imposer son propre droit national 16 ou celui d'un pays tiers 17).

En général, les parties choisissent un droit unique en tant que droit applicable. Cependant, il est possible que, exceptionnellement, différentes parties du contrat soient régies par des droits différents. Ainsi, un contrat entre un mandant français et un agent italien 18 a été régi par le droit français à l'exception de la clause de ducroire régie par le droit italien.

Lorsque les indications fournies par les parties en matière de droit applicable sont imprécises ou contradictoires, les arbitres décident de la validité de la clause du droit applicable et, le cas échéant, en déterminent le sens.

Dans l'affaire n° 8117, la clause relative au droit applicable faisait référence aux « Lois de la Chambre de Commerce Internationale de Paris », ce qui aurait pu être interprété comme un choix de lex mercatoria ou des principes généraux de droit, mais l'arbitre a décidé que la clause ne constituait pas une indication valide du droit applicable et a, par conséquent, déterminé le droit régissant le contrat sur la base des règles du droit international privé applicables en l'absence de choix des parties. [Page57:]

Dans l'affaire n° 9032, le contrat faisait référence au « droit européen » et au droit espagnol. D'une part, la clause du droit applicable stipulait que :

Le présent contrat sera interprété en conformité avec la législation européenne.

La clause compromissoire stipulait cependant que :

L'agent commercial et le mandant se soumettent à l'arbitrage international de la Chambre de Commerce Internationale, en accord avec la directive du Conseil de la Communauté européenne du 18 décembre de 1986 et la loi du 27 mai 1992 du contrat d'agent espagnol.

L'arbitre unique a interprété les deux clauses comme exprimant l'intention des parties de soumettre leur contrat à la directive européenne telle que transposée en Espagne par la loi du 27 mai 1992. Selon l'arbitre, les parties n'avaient pas choisi le droit espagnol comme régissant le contrat dans son ensemble, mais uniquement pour les aspects traités dans la directive. Ainsi, tout point hors du champ d'application de la directive européenne restait exclu de l'application de la clause du droit applicable et était régi par le droit déterminé conformément aux règles de conflit de lois (en l'occurrence, le droit français). En outre, les règles espagnoles relatives à l'agence commerciale n'étaient applicables que dans la mesure où elles étaient conformes à la directive 19.

Cette argumentation complexe a conduit l'arbitre à appliquer le droit français pour déterminer la date à laquelle les intérêts ont commencé à courir, question non réglementée par la loi espagnole relative à l'agence commerciale.

Dans une autre affaire 20, les arbitres ont estimé que le comportement des parties durant la procédure d'arbitrage traduisait leur choix du droit applicable. L'agent, dans la sommation de payer ses commissions, s'était explicitement référé à l'article 1153 du Code civil français. Par la suite, le mandant, dans sa réponse à la demande reconventionnelle déposée au cours de la procédure d'arbitrage, avait noté que l'agent considérait le contrat comme relevant du droit français et avait déclaré partager cette position. L'agent n'ayant pas réagi à cette affirmation dans un délai raisonnable et n'arguant qu'ultérieurement que le droit français n'était pas applicable, les arbitres ont considéré que les parties avaient explicitement choisi le droit français.

4.3 Choix du droit applicable, à l'exclusion des règles impératives protégeant l'agent

Dans certains cas, les parties décident d'un droit national applicable, tout en excluant certaines règles impératives de ce droit 21.

Dans l'affaire n° 8161, un agent allemand avait persuadé le mandant d'adopter le droit allemand comme applicable au contrat, tout en y incluant une disposition visant à interdire toute indemnisation en cas de résiliation du contrat. Le mandant a fait valoir qu'il avait accepté le choix du droit allemand, persuadé que la clause excluant le droit à réparation de l'agent serait valide. La décision de l'arbitre a été que, le droit allemand étant applicable, il ne permettait pas aux parties l'exclusion du versement d'une indemnité de résiliation et que la réparation du préjudice de perte de clientèle était due.

Dans deux autres affaires (nos 8251 et 8711), impliquant chacune un mandant autrichien, le contrat d'agence commerciale prévoyait l'application du droit autrichien, [Page58:] à l'exclusion des règles impératives relatives aux agents établis sur le territoire national. Dans l'une des affaires, le tribunal arbitral a décidé que les parties ne pouvaient pas simultanément opter pour un droit national en excluant certaines dispositions impératives, d'autant plus que le droit autrichien n'opère aucune distinction entre les agents sur le sol national et ceux à l'étranger. Le choix du droit autrichien entraînait l'application de l'ensemble des règles autrichiennes en matière d'agence commerciale, y compris les règles impératives, dont celles relatives à l'indemnisation après cessation. Dans la seconde affaire comportant une clause similaire, le tribunal arbitral a également décidé que, les parties ayant opté en faveur du droit autrichien, elles ne pouvaient en exclure les règles impératives. Cependant, il a ajouté que, à supposer que la clause du droit applicable ne vise que les règles non impératives du droit autrichien, les points régis par les règles impératives seraient soumis au droit déterminé par l'application des règles de conflit de lois, soit, en l'occurrence, la loi italienne. Celle-ci étant apparue équivalente à la loi autrichienne 22 en matière d'indemnisation pour rupture de contrat, le tribunal arbitral a octroyé l'indemnité selon la loi autrichienne.

4.4 Détermination du droit applicable en l'absence de choix par les parties

Dans les nombreuses affaires où les parties n'avaient pas désigné expressément le droit applicable, à l'exception de l'affaire Norsolor23, les arbitres ont toujours déterminé le droit applicable en vertu des règles de conflit de lois.

L'approche adoptée est généralement assez souple et consiste à appliquer simultanément, soit plusieurs systèmes de règles de conflit de lois soit les « principes généraux » du droit international privé communs à plusieurs ordres juridiques. L'affaire n° 4996 est un exemple de la première approche. Après avoir constaté que les règles de conflit de lois des deux pays concernés entraînaient des résultats contradictoires, le tribunal arbitral a décidé d'appliquer la règle la plus appropriée en se référant au lieu d'exécution et au lieu du domicile de la partie chargée d'exécuter la prestation caractéristique. Dans l'affaire n° 2886, l'arbitre est arrivé à la conclusion assez surprenante que les lois des deux parties devaient être appliquées ensemble 24.

Dans la plupart des autres affaires 25, au lieu de se référer à un système spécifique de droit international privé, les arbitres ont appliqué les principes généraux du droit international privé (c'est-à-dire ceux figurant dans la plupart des systèmes juridiques). Ce faisant, ils ont attaché une attention particulière au lieu d'exécution, à la prestation caractéristique et au lien le plus étroit, et ont décidé l'application du droit du pays de l'agent.

Cependant, il existe des exceptions. Dans l'affaire n° 8113, les arbitres ont décidé d'appliquer les règles de conflit de lois du pays le plus étroitement lié au contrat, à savoir le droit du pays de l'agent (Syrie). Les règles de conflit de lois syriennes se référant au lieu de conclusion du contrat, les arbitres ont appliqué le droit du pays du mandant (France) où le contrat avait été conclu.

Contrairement à ce dernier exemple, la tendance générale consiste de toute évidence à l'application de la loi du pays de l'agent, conformément aux grands principes du droit international privé. [Page59:]

4.5 La directive européenne en tant que droit applicable

La directive européenne relative aux agents indépendants a été considérée à deux reprises comme étant le droit applicable.

Dans l'une des affaires, comme indiqué ci-dessus 26, les parties ont fait expressément référence à la directive et à la loi espagnole de transposition. L'une des parties ayant objecté qu'une directive n'est pas directement applicable aux rapports entre les particuliers, le tribunal a répondu :

... les parties privées restent libres de choisir une directive communautaire en tant que loi, ou en tant que loi « intégrative » de leur relation contractuelle.

Le tribunal arbitral a décidé que la loi espagnole relative à l'agence commerciale serait applicable, mais uniquement dans la mesure où elle était conforme à la directive ; dans le cas contraire, la directive prévaudrait.

Dans l'autre affaire, n° 8817, faute de choix exprès d'un droit par les parties, l'arbitre s'est limité à appliquer la directive européenne (en opposition à un droit national), semble-t-il en passant outre les règles de conflit de lois :

… il va de soi d'appliquer à cette relation contractuelle les dispositions relatives aux agents commerciaux en vigueur dans les deux pays. Ces dispositions, communes au Danemark et à l'Espagne, sont celles de la directive du Conseil des Communautés européennes en date du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants.

5. Contrat de représentation commerciale : droits et obligations des parties

Les sentences arbitrales étudiées traitent différents aspects de la relation mandant - agent. Les obligations incombant au mandant, notamment les problèmes liés au paiement des commissions (§§ 5.1 et 5.2), feront l'objet de la première partie, suivie par les obligations de l'agent (§ 5.3).

5.1 Obligation du mandant de payer une commission

Le mandant a pour principale obligation de rémunérer l'agent pour son activité, normalement sous forme d'une commission calculée en pourcentage de la valeur des contrats conclus grâce à l'intervention directe ou indirecte de l'agent.

A cet égard se pose la question du droit de l'agent à percevoir une commission sur les opérations réalisées dans le champ d'application de son contrat mais sans qu'il y ait promotion directe de son fait.

Dans l'affaire n° 8117, où le contrat stipulait que toutes les ventes sur le territoire indiqué donnait lieu à commission, l'arbitre a estimé que les parties prévoyaient la rémunération de l'agent pour toute opération conclue sur ce territoire, qu'elle soit ou non du fait d'une promotion par l'agent. Par conséquent, il a réfuté l'objection du [Page60:] mandant, selon laquelle l'un des contrats (pour lequel il avait refusé de payer une commission) aurait été conclu sans l'intervention de l'agent.

Il est intéressant d'examiner à quel moment naît le droit à commission pour l'agent. La plupart des contrats suivent l'usage général qui veut que la commission ne soit due qu'après paiement effectué par le client (tiers) 27. Cela peut poser des problèmes d'ordre pratique, notamment si le mandant refuse d'informer l'agent du paiement par le tiers. Dans l'affaire n° 8672, il avait été établi que les ventes avaient été réalisées et que l'agent avait envoyé des factures afin de percevoir sa commission, mais sans réponse du mandant. L'arbitre a décidé que, faute d'éléments de preuve contraire produits par le mandant, on pouvait supposer que tous les clients avaient payé, et il a par conséquent ordonné la paiement de la commission demandée par l'agent. Dans l'affaire n° 8117, le paiement du tiers ne faisait aucun doute, mais la date du paiement était inconnue. Pour déterminer la date à partir de laquelle les intérêts allaient courir, l'arbitre a pris comme hypothèse que le mandant avait été payé au moment où l'agent demandait (en vain) le versement de la commission.

D'autres problèmes se posent lorsque le mandant a effectivement été payé par le tiers (client) mais que ce paiement n'a pas été effectué conformément aux termes du contrat (par exemple un retard de paiement ou paiement obtenu sur décision judiciaire). En règle générale, le fait que le tiers ait payé en retard n'affecte pas le droit de l'agent à la commission mais en retarde la réalisation. Dans l'affaire n° 8147, où le contrat prévoyait que l'agent ne percevrait une commission que lorsque les montants dus par le client seraient « duly and fully paid up », le mandant a argumenté que l'agent ne pouvait prétendre à une commission en cas de retard de paiement. Cependant, l'arbitre a décidé que la clause signifiait simplement qu'aucun paiement n'était dû tant que le tiers n'avait payé le montant total, ajoutant que l'interprétation proposée par le mandant était déraisonnable puisqu'elle priverait de sa rémunération un agent s'étant acquitté avec succès de ses obligations. Dans la même affaire, l'arbitre a également rejeté l'argument du mandant selon lequel l'agent perdait son droit à la commission si le tiers payait à la suite d'une procédure judiciaire engagée par le mandant.

Il en va différemment lorsque les paiements des clients sont couverts par une assurance. Dans une affaire de ce genre, n° 8463, l'arbitre a décidé que l'agent ne pouvait prétendre à une commission quand la dette du tiers avait été payée par une compagnie d'assurances. En revanche, la commission est due si le tiers a payé lui-même le mandant, suite à l'intervention de la compagnie d'assurances. De même, l'arbitre a affirmé que les montants retenus par le mandant au titre de l'obligation de ducroire de l'agent devaient être restitués à l'agent après paiement par le client.

Des problèmes similaires peuvent aussi se poser à la résiliation du contrat d'agence commerciale. Dans l'affaire n° 8147, le mandant a refusé de payer une commission sur les opérations réalisées quand le contrat était en vigueur, mais dont le paiement lui est parvenu après résiliation. L'arbitre a décidé que la date de paiement n'était pas pertinente s'il avait été établi que la conclusion du contrat avec le tiers avait été effectuée avant la résiliation du contrat d'agence commerciale.

Parfois le contrat stipule que l'agent reçoit un montant fixe (mensuel ou annuel) et une commission sur les ventes réalisées. Dans de tels cas, il arrive qu'il ne soit pas précisé si le montant fixé doit être considéré comme un minimum garanti ou comme une avance sur des gains futurs. La question s'est posée dans l'affaire n° 8593, où le [Page61:] contrat attribuait une commission à l'agent (« draw on commission ») à hauteur de 5 000 £ par mois (60 000 £ par an). La commission annuelle calculée sur les opérations effectivement réalisées s'est révélée inférieure aux montants perçus mensuellement. Alors que l'agent considérait les paiements mensuels comme un minimum garanti, le mandant prétendait qu'ils constituaient une simple avance et qu'un remboursement était exigé si la commission annuelle était inférieure à 60 000 £. L'arbitre s'est rallié à cette position, déclarant que l'agent n'était pas autorisé à conserver la différence entre les 60 000 £ et la commission annuelle effectivement gagnée.

Il faut évoquer une dernière affaire, n° 8177, dans laquelle le tribunal arbitral a fondé sa décision sur un principe existant apparemment dans la jurisprudence française 28 selon laquelle la commission peut être réduite par le juge si elle semble excessive. Après examen des conditions d'un contrat d'agent commercial plutôt inhabituel concernant un projet unique, les arbitres ont réduit le montant de la commission, considérant qu'elle était excessive compte tenu de la participation réelle de l'agent.

5.2 Autres obligations du mandant

Plusieurs affaires illustrent les devoirs incombant au mandant afin de permettre à l'agent d'assurer son activité de promotion.

Par exemple, il a été décidé, dans l'affaire n° 9032, qu'un mandant qui tardait à fournir à un agent une série de produits destinés à être présentés à des prospects devait dédommager l'agent pour les pertes de bénéfices occasionnées par ce retard.

La question de l'adaptation de la politique de prix du mandant au marché où l'agent doit commercialiser les produits est plus délicate. Même si, de manière générale, les arbitres n'empiètent pas sur la liberté du mandant en matière de fixation des prix, dans une affaire, n° 8056, où le mandant avait donné à l'agent des raisons de croire que ses prix seraient adaptés au marché local et a manqué à ses engagements, le tribunal arbitral en a tenu compte lors de la détermination des dommages-intérêts octroyés après résiliation du contrat.

L'exclusivité de l'agent est aussi intéressante. En règle générale, un sujet d'une telle importance fait l'objet de dispositions expresses au contrat. A défaut, et si le droit applicable n'offre aucune solution, il convient de rechercher l'intention commune des parties et d'examiner la manière dont elles ont mis en œuvre le contrat 29.

Dans tous les cas, l'absence d'exclusivité ne confère pas au mandant une liberté absolue pour se livrer à des activités concurrençant celles de l'agent. Une activité parallèle exercée par un mandant dans le but de semer la confusion entre lui et son agent (en donnant à sa filiale un nom identique à celui de la société de l'agent) a été considérée comme un manquement au contrat (étant notamment contraire à l'obligation de bonne foi) et justifiant la résiliation de celui-ci 30. Il a été jugé que la décision d'un mandant de donner un préavis de dix mois avant de mettre fin à un contrat d'agent commercial non exclusif, tout en informant les clients de la résiliation future, avait porté préjudice à l'image de l'agent et nécessitait réparation 31.

5.3 Obligations de l'agent

L'agent doit principalement s'employer à la promotion des affaires du mandant et, de manière plus générale, veiller aux intérêts du mandant sur le territoire qui lui a été confié et s'abstenir de promouvoir des produits concurrents. [Page62:]

En matière de promotion, il a été décidé que l'activité de l'agent ne se limitait pas à l'obtention de marchés, mais supposait aussi un devoir d'aide envers le mandant pendant la durée du contrat 32.

Quant à une obligation d'aide de l'agent envers le mandant pour obtenir le paiement des tiers, il a été décidé que, sous réserve de stipulation expresse dans le contrat, elle n'incombait pas à l'agent et, par conséquent, il n'avait pas la responsabilité du règlement par les clients 33.

L'obligation pour l'agent de ne pas commercialiser de produits concurrents pendant la durée du contrat n'a pas suscité de problème particulier dans les affaires étudiées. Dans l'affaire n° 9301, le mandant a prétendu, après expiration du contrat, que l'agent avait violé cette obligation mais le tribunal a considéré ce grief comme non fondé.

6. Durée et cessation du contrat

La plupart des problèmes en matière de contrats d'agence commerciale sont liés à leur résiliation. Il n'y a rien d'étonnant à cela : les parties ont tendance à gérer les différends durant le contrat et c'est en général quand cette relation touche à son terme que surgissent les problèmes majeurs.

6.1 Contrats à durée indéterminée ou déterminée

Les contrats d'agent commercial peuvent être conclus pour une durée déterminée ou indéterminée.

Dans le premier cas, le contrat devrait en principe cesser à l'échéance fixée. Si les parties continuent l'exécution du contrat après son terme, il se transforme en contrat à durée indéterminée 34. Cette situation est illustrée par l'affaire n° 8056, où le tribunal arbitral a estimé que la poursuite de l'exécution du contrat l'avait transformé en un nouveau contrat à durée indéterminée comportant les mêmes dispositions que le précédent.

La situation est quelque peu différente si, comme c'est souvent le cas 35, le contrat comporte une clause stipulant une reconduction automatique pour une période déterminée, sauf dénonciation par l'une des parties. Un renouvellement automatique entraîne généralement la reconduction d'un contrat pour des durées successives sans transformation en contrat à durée indéterminée. Cependant, cette position n'est pas partagée par tous les systèmes législatifs 36.

6.2 Cessation du contrat

Un contrat de durée indéterminée peut, à tout moment, être résilié sous réserve d'un préavis approprié. La durée de préavis requise figure généralement dans le contrat même.

La question est de savoir si le préavis court à dater de son expédition ou de sa réception. Dans l'affaire n° 9086, le préavis a été donné dans le délai prévu, mais il n'est parvenu à l'autre partie qu'après la date limite. L'arbitre a décidé qu'il n'avait pas été donné en temps utile. [Page63:]

Il est communément admis, par la plupart des ordres juridiques, que les contrats à durée indéterminée peuvent être résiliés sans préavis et des contrats à durée déterminée résiliés avant leur échéance, si la cessation anticipée est fondée sur des motifs sérieux. Cependant, si les motifs invoqués par la partie à l'origine de la rupture sont fallacieux ou d'une gravité insuffisante pour justifier la résiliation anticipée, celle-ci est illicite. Dans de tels cas, il peut être nécessaire de décider si la cessation était valide, mettant fin au rapport contractuel, ou si elle était nulle et le contrat toujours en vigueur 37. Aucune des affaires étudiées ne suit la seconde hypothèse, reflétant les usages du commerce international. En effet, la question de la licéité ou de l'illicéité d'une dénonciation n'est en général prise en compte que dans le cadre d'une demande en dommages-intérêts.

Lors du calcul des dommages-intérêts, il sera fait référence au préjudice subi au titre de la résiliation anticipée. Ce préjudice peut englober les investissements réalisés en fonction d'une certaine durée du contrat. Les dommages-intérêts couvrent normalement à la fois les pertes directes 38 et le manque à gagner correspondant généralement à la commission que l'agent aurait touchée pour la durée du contrat restant à courir 39.

Les parties peuvent avoir des avis opposés sur le fait de savoir si le contrat a pris fin en vertu d'un accord tacite. Dans l'affaire n° 8587, par exemple, les parties à un contrat d'agence commerciale ont conclu par la suite un contrat de distribution, sans préciser explicitement si le nouveau contrat remplaçait le précédent. Lorsque, peu de temps après, le mandant a mis fin au contrat de distribution, l'agent a sollicité une indemnité de clientèle en vertu du contrat d'agence commerciale. Le mandant a objecté que le contrat d'agence commerciale avait pris fin d'un commun accord entre les parties, privant ainsi l'agent de son droit à indemnité. L'arbitre, en revanche, a décidé que l'existence du contrat d'agence commerciale se poursuivait jusqu'à la résiliation du contrat de distribution par le mandant. Sur ce fondement, il a ordonné l'indemnisation de l'agent.

7. Indemnité de clientèle

La détermination de la validité des motifs de cessation ou de non renouvellement 40 du contrat est d'une importance primordiale pour décider du droit de l'agent à une indemnité de clientèle ou à une réparation similaire. La plupart des législations, surtout suite à la directive européenne, reconnaissent ce droit à l'agent en cas de résiliation du contrat par le mandant pour un motif autre qu'une faute grave de l'agent 41, ou en cas de résiliation du contrat par l'agent en raison de maladie, départ à la retraite, etc., ou pour des raisons imputables au mandant.

Les règles relatives à l'indemnité sont impératives : si le droit applicable prévoit une indemnité, les clauses contractuelles qui l'excluent seront réputées nulles 42. [Page64:]

Il convient de distinguer entre, d'une part, l'indemnité de clientèle, entendue comme une « indemnité » au sens de l'article 17(2) de la directive européenne (selon l'approche allemande), ou comme une « réparation du préjudice » au sens de l'article 17(3) de la directive européenne (selon l'approche française), et, d'autre part, les dommages-intérêts octroyés aux motifs d'une résiliation du contrat pour rupture. En cas de résiliation illicite (par exemple sans respect du préavis ou sans motifs légitimes en cas d'anticipation), l'agent pourra en principe prétendre à des dommages-intérêts (pour résiliation anticipée illicite) et à une indemnité de clientèle (pour la cessation en tant que telle) 43. La distinction est moins nette en droit français, où l'indemnité de fin de contrat est interprétée comme une réparation du préjudice, bien qu'elle ne dépende pas du fait que la cessation soit ou non licite. Dans ce contexte, les arbitres tendent à ne pas opérer de distinction entre les dommages-intérêts pour résiliation anticipée illicite et la réparation du préjudice au titre de la résiliation en tant que telle 44.

Aucun principe transnational n'a été invoqué par les arbitres pour préciser dans quelles conditions une indemnité de clientèle est accordée ou quel est son mode de calcul 45. Chaque octroi d'une indemnité dans les affaires examinées a été fondé sur une loi nationale spécifique et donc sur la réglementation en la matière propre à chaque ordre juridique interne 46.

Les textes ci-dessous ont servi au calcul des indemnités pour les sentences examinées :

- loi autrichienne du 24 juin 1921 47,

- loi autrichienne du 11 février 1993 48,

- loi belge du 13 avril 1995 49,

- décret français du 23 décembre 1958 50,

- loi française du 25 juin 1991 51,

- loi allemande (§ 89b du code de commerce allemand) 52,

- texte anglais intitulé « Commercial Agents (Council Directive) Regulations » de 1993 53,

- loi espagnole du 27 mai 1992 54.

Il devrait enfin être mentionné que l'indemnité de clientèle appliquée en Europe n'est pas l'unique mode de protection des agents à la cessation du contrat. Dans l'affaire n° 7543 concernant un contrat entre un mandant allemand et un agent américain, le tribunal arbitral a appliqué une loi du Michigan 55, en vertu de laquelle un mandant qui omet volontairement de payer les commissions dues à la fin du contrat est tenu de lui verser un montant représentant le double de ces commissions.

1
Par ex. en Norvège (conformément aux obligations prises dans le cadre de l'Espace économique éuropéenne) et en Hongrie (en prévision d'une adhésion future à l'Union européenne).

2
Sur de nombreux points, la directive laisse aux Etats membres le choix entre différentes solutions. Par ailleurs, les Etats membres ont toute latitude d'adopter des règles plus favorables à l'agent que celles figurant dans la directive.

3
L'agent peut parfois être chargé de promotion de contrats d'achat de biens. L'affaire n° 8168 en est un exemple avec un agent acheteur (exerçant en Italie pour le compte d'une société américaine).

4
En commerce international, il est courant de confier contractuellement à l'agent la seule négociation de contrats, et non leur conclusion au nom du mandant. La tâche de l'agent consiste généralement à prendre des commandes (propositions de contrats) et à les transmettre au mandant qui est, en théorie, libre de les accepter ou de les refuser. Il existe, en commerce international, des agents ayant pouvoir de conclure des contrats au nom du mandant, mais ils restent l'exception.

5
Par ex. le décret du 23 décembre 1958 et la loi du 25 juin 1991.

6
En particulier, une règle permettant aux arbitres de réduire le niveau de commission contractuelle : voir ci-dessous § 5.1.

7
La loi du 25 juin 1991 s'est substituée, pour l'essentiel, au décret de 1958.

8
Dans certains pays, en effet, le terme « agence » est couramment utilisé pour désigner des contrats de distribution.

9
Voir sentence partielle de septembre 1995 dans l'affaire n° 8195.

10
Décret n° 34 du 5 août 1967 modifié par le décret n° 9639 du 6 février 1975.

11
Affaire n° 3131.

12
Le tribunal arbitral a déclaré que « même si la loi libanaise est applicable, la lex mercatoria peut encore être utilisée dans l'application de la loi libanaise, ou dans la mesure où la loi libanaise est silencieuse ».

13
Voir par ex. les affaires nos 4265, 6283, 7453, 8251, 8420, 8463, 8587, 8711, 9301.

14
Voir par ex. les affaires nos 8056, 8147, 8177, 8593, 9086.

15
Cela s'explique sans doute par le fait que le mandant est le principal intéressé dans l'expression d'un choix, puisqu'à défaut c'est le droit du pays de l'agent qui sera normalement applicable (voir ci-dessous § 4.4).

16
Affaires nos 6283, 7453, 8161

17
Affaire n° 5080.

18
Affaire n° 8463.

19
De fait, l'arbitre n'a pas constaté d'incompatibilité entre la directive et le droit espagnol

20
Voir la sentence préliminaire sur le droit applicable dans l'affaire n° 8177.

21
Ce type d'approche peut avoir été influencé par une disposition du code de commerce allemand (Handelsgesetzbuch § 92) permettant la dérogation aux règles impératives de ce texte si l'agent exerce son activité à l'extérieur de l'Allemagne (selon le texte en vigueur antérieurement à la loi du 23 octobre 1989 introduisant les modifications nécessaires à la transposition de la directive de 1986 en droit allemand), ou à l'extérieur de la Communauté européenne (selon le nouveau texte transposant la directive européenne).

22
Les deux pays ayant transposé l'article 17(2) de la directive européenne.

23
Voir ci-dessus § 4.1.

24
L'extrait de la sentence est cependant limité à cette déclaration de principe sans préciser comment l'arbitre a réussi concrètement à appliquer simultanément deux droits.

25
Voir par exemple les affaires nos 8195 et 8672.

26
Voir ci-dessus § 4.2.

27
Selon le principe consacré par la plupart des législations, la commission est acquise lorsque le mandant s'est acquitté de ses obligations envers le tiers (c'est-à-dire généralement quand le bien est livré) : voir article 10 de la directive européenne. Cette règle n'est cependant pas impérative et la plupart des législations permettent aux parties de considérer que la commission n'est due qu'à partir du moment où le prix est payé par le client. Les sentences arbitrales étudiées confirment que cela correspond à l'usage.

28
Bien que difficile à retrouver pour un étranger, étant donné que son existence n'est pas mentionnée dans la littérature généralement disponible relative aux contrats d'agent commercial en France.

29
Voir par ex. l'affaire n° 6283.

30
Voir l'affaire n° 6283. A l'époque, le droit belge, applicable en l'espèce, ne comportait pas de règles particulières régissant les contrats conclus avec des agents indépendants.

31
Affaire n° 8168. Le contrat n'ayant pas de caractère exclusif, le mandant pouvait immédiatement commencer à travailler avec un autre agent et le fait d'informer les clients que le contrat avec le premier agent prenait fin (même 10 mois plus tard) a eu pour effet d'empêcher l'agent de poursuivre son activité pour le mandant durant la période du préavis.

32
Affaire n° 8177. Ce principe va de soi pour les agents commerciaux « classiques » auxquels incombe le devoir général de veiller aux intérêts du mandant. Il prêtait à discussion en l'occurrence puisque l'agent avait été chargé de la promotion d'un seul projet et se trouvait ainsi plus proche de la situation d'intermédiaire occasionnel

33
L'affaire n° 8147. Les arbitres ont estimé que, bien que n'y étant pas obligé, l'agent avait fait des démarches importantes en faveur du mandant dans le but d'obtenir le paiement.

34
Ce principe énoncé à l'article 14 de la directive européenne (« Un contrat à durée déterminée qui continue à être exécuté par les deux parties après son terme est réputé transformé en un contrat d'agence à durée indéterminée. »), figure dans la plupart des législations nationales.

35
Voir par ex. les affaires nos 8463, 8587, 9032, 9086, 9635.

36
Selon l'opinion opposée, un contrat à durée déterminée comportant une clause de tacite reconduction se transformerait pareillement en contrat à durée indéterminée s'il n'y était pas mis fin à sa première échéance. Dans l'affaire n° 9086, l'arbitre a suivi cette interprétation en appliquant l'article 11 de la loi française du 25 juin 1991, transposant l'article 14 de la directive européenne.

37
Certains droits, comme celui de l'Allemagne, préfèrent cette seconde alternative.

38
Voir par ex. l'affaire n° 6283, où les coûts d'installation d'un dépôt et de l'acquisition de véhicules n'ont pas été considérés comme constituant un préjudice recouvrable (parce que les biens en question pouvaient être utilisés à d'autres fins que celle de l'exécution du contrat d'agent commercial faisant l'objet de la résiliation), alors qu'une partie des frais généraux a été admise.

39
Voir par ex. l'affaire n° 9301, où l'indemnisation pour résiliation anticipée non fondée était calculée sur la base de la commission moyenne au titre de l'année précédente. L'agent pouvant prétendre à un préavis de quatre mois, l'arbitre a chiffré l'indemnisation à l'équivalent de quatre fois la commission mensuelle moyenne au titre de l'année précédente.

40
Voir par ex. l'affaire n° 9635 dans le contexte de la loi française du 25 juin 1991.

41
Dans la directive européenne, ces raisons sont définies comme un « manquement imputable à l'agent commercial et qui justifierait, en vertu de la législation nationale, une cessation du contrat sans délai ». Dans les législations nationales transposant la directive, des définitions similaires sont utilisées : faute grave de l'agent (article 13 de la loi française du 25 juin 1991), manquement grave imputable à l'agent (article 19 de la loi belge de 1995), violation d'une importance interdisant la poursuite de la relation (article 1751 du Code civil italien). Dans les affaires nos 9086 et 9635, le mandant a mis fin au contrat sans invoquer une quelconque violation de celui-ci, déclarant par la suite que la cessation était motivée par une faute grave de l'agent (le droit français étant applicable dans les deux affaires), ce dernier ne pouvait donc prétendre à une indemnité. Dans les deux cas, les arbitres ont estimé que si les motifs invoqués par le mandant étaient aussi importants qu'il l'a prétendu ultérieurement, ils auraient été mentionnés lors de la cessation du contrat. Comme il n'en a pas été ainsi, les arbitres les ont considérés comme non pertinents, décision confirmée lors de l'examen au fond, lequel a montré que les violations en question ne pouvaient être qualifiées de faute grave. Il peut arriver que les motifs invoqués par le mandant soient suffisamment importants pour justifier une résiliation anticipée, sans que leur gravité prive l'agent de son indemnité. Dans l'affaire n° 8463, l'arbitre a décidé qu'une baisse importante du chiffre d'affaires justifiait une résiliation anticipée mais qu'elle ne pouvait être considérée comme une rupture contractuelle d'une gravité suffisante pour priver l'agent de son indemnité.

42
Voir par ex. l'affaire n° 9635 ainsi que les sentences évoquées sous § 4.3 ci-dessus.

43
Voir par ex. l'affaire n° 8817 où l'agent s'est vu octroyer une année de bénéfices pour résiliation anticipée (le préavis contractuel étant d'une année) et une année d'honoraires à titre d'indemnité de clientèle conformément à l'article 17(2)(b) de la directive européenne.

44
Voir par ex. l'affaire n° 8056, où le tribunal arbitral a procédé à une évaluation globale du « préjudice subi par [la demanderesse] ». Voir aussi l'affaire n° 8587, où, en sus de l'indemnité de résiliation, l'arbitre a octroyé des dommages-intérêts supplémentaires pour rupture d'une relation contractuelle de longue durée (« le préjudice […] que constitue la rupture de longues relations commerciales, fondée sur la confiance et la construction commune d'une part de marché »). Il convient de noter que le fondement de ces dommages-intérêts supplémentaires n'est pas une résiliation abusive au sens habituel (à savoir, sans respect du préavis prévu par le contrat ou par la loi), mais le simple fait que le contrat ait cessé dans le respect du droit.

45
En fait, la seule affaire appliquant la lex mercatoria (et le principe de bonne foi) est l'affaire Norsolor, voir supra § 4.1.

46
Ces règles varient selon les pays sur certains points importants. Les lois belge et espagnole permettent à l'agent, dans certaines circonstances, de toucher une indemnité supplémentaire, entraînant un dépassement du montant maximal d'une année de commission, alors que cette possibilité n'est pas prévue dans les pays qui ont adopté l'indemnité « allemande ».

47
Affaire n° 8251 : le droit en vigueur avant la transposition de la directive européenne a été appliqué : le tribunal arbitral a octroyé 20 % du montant maximal des trois douzièmes de la commission annuelle.

48
Affaire n° 8711 : le montant maximal d'une année de commissions a été accordé

49
Affaire n° 9301 : l'arbitre a octroyé l'indemnité conformément à l'article 19 de la loi belge, mais a refusé d'accorder l'indemnité complémentaire conformément à l'article 21.

50
Affaire n° 8056.

51
Affaire n° 8463 (où l'arbitre a décidé de ne pas appliquer la règle française usuelle avec une indemnité correspondant aux deux tiers des commissions payées durant les trois dernières années, mais de prendre un montant inférieur, compte tenu des circonstances particulières de l'affaire) ; affaire n° 8587 (deux années de commission) ; affaire 9086 (deux années de commission); affaire 9635 (une année de commission, au lieu des trois années réclamées par l'agent, compte tenu d'un certain manque de coopération de la part de celui-ci).

52
Affaire n° 8161 : l'arbitre a fixé l'indemnité conformément aux principes élaborés dans la jurisprudence allemande ; étant donné qu'un tel montant dépassait la moyenne annuelle des commissions des cinq dernières années, il a octroyé cette commission annuelle moyenne.

53
Affaire n° 8593 : l'arbitre a octroyé la réparation du préjudice prévue à l'article 17(6) du texte anglais et fixé le montant à neuf mois de commission et douze mensualités de loyer de l'agent.

54
Affaire n° 9032 (une année de commission).

55
Loi n° 600.2961, entrée en vigueur le 29 juin 1992. Selon l'arbitre, cette mesure était conçue non comme une pénalité mais comme une réparation.